Konkurrensverket har publicerat ett utkast till ställningstagande om kraven på ändrings- och optionsklausuler i lagen om offentlig upphandling (LOU) i förhållande till bestämmelserna om ÄTA-arbeten i AB 04. Enligt Konkurrensverket uppfyller inte bestämmelserna i AB 04 kraven på ändrings- och optionsklausuler i LOU. Att genomföra en ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal med hänvisning till dessa bestämmelser kan därför, enligt Konkurrensverket, utgöra en otillåten direktupphandling. Konkurrensverket driver också frågan om arbeten som utförts enligt ÄTA-bestämmelserna i ABT 06 utgjort en otillåten direktupphandling i en pågående domstolsprocess i Förvaltningsrätten i Stockholm.

Som redan påpekats från flera håll går det att ifrågasätta ställningstagandet.

Konkurrensverkets bedömning om att ÄTA-bestämmelsernas inte är tillräckligt klara, exakta och entydiga utgår ifrån bestämmelsernas ordalydelse. Enligt vår mening måste dock ÄTA-bestämmelserna tolkas mot bakgrund av övriga bestämmelser i AB 04, övriga kontraktshandlingar och den omfattande praxis och doktrin som finns kring deras tillämpning.

Dessutom bör graden av klar-, exakt- och entydighet som krävs variera från fall till fall utifrån kontraktsföremålets komplexitet. I praktiken skulle det bli omöjligt att utan ÄTA-arbeten genomföra större entreprenader utan avsevärda förseningar och fördyringar. Ingen entreprenad av någon betydelse avlöper utan ÄTA-arbeten. ÄTA-arbeten är per definition sådana arbeten som parterna inte kan förutse vid undertecknandet av entreprenadkontraktet. Att sådana arbeten uppstår är lika naturligt som oundvikligt i all byggverksamhet. Att utforma en bestämmelse som både täcker in varje form av ÄTA-arbete som kan tänkas uppstå och som dessutom uppfyller kraven på ändrings- och optionsklausuler så som dessa tolkas av Konkurrensverket låter sig helt enkelt inte göras.

Om Konkurrensverket står fast vid sin bedömning i det slutliga ställningstagandet (som väntas komma i slutet av året) eller vinner domstolsprocessen om samma fråga så ställs den redan hårt prövade byggbranschen inför ytterligare utmaningar. Det skulle försvåra snarare än förenkla byggprocessen för den offentliga sektorn och knappast vara förenligt med den uttalade politiska ambitionen att förenkla och främja byggande i Sverige. Risken är också uppenbar att upphandlande myndigheter kommer få betala ett högre pris eftersom entreprenörerna tvingas ta höjd för samtliga oförutsebara arbeten och kostnader redan i anbudsskedet.

Det kan också noteras att ställningstagandet endast behandlar ändrings- och optionsklausuler i LOU i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04, trots att ÄTA-arbeten också skulle kunna vara tillåtet enligt andra bestämmelser i LOU, t.ex. som kompletterande beställningar (17 kap. 11 §) eller som en ändring till följd av oförutsebara omständigheter (17 kap. 12 §), som inte uppställer samma krav på klarhet, exakthet och entydighet.  En mer utförlig redogörelse för bestämmelserna om ändringar av kontrakt och ramavtal i 17 kap. LOU i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 hade därför varit önskvärd. Enligt vår mening finns det goda möjligheter att utföra ÄTA-arbeten enligt dessa och andra bestämmelser i LOU.

Utkastet för ställningstagandet finns tillgängligt på Konkurrensverkets hemsida här.